時(shí)間進(jìn)入到6月，距離高通接到中國反壟斷當(dāng)局下發(fā)的60.88億元行政處罰決定書早已超過三個(gè)月。這意味著，高通公司已用實(shí)際行動(dòng)放棄了向中國法院提起訴訟的權(quán)利。
此前，高通全球公告稱，不會(huì)選擇上訴或行政復(fù)議來反駁發(fā)改委的處罰，但根據(jù)中國法律，這樣的公告并不妨礙它隨后改變想法，選擇繼續(xù)上訴。
可是，這場反壟斷的處罰并未就此終結(jié)。
在反壟斷這個(gè)全球舞臺(tái)，中國對高通的第一張走到終點(diǎn)的罰單，具有導(dǎo)向性意義。只是，目前這張措辭模糊的罰單，對于全球通信專利及芯片產(chǎn)業(yè)鏈中的企業(yè)來說，還未回答一些可作為未來行為指南的核心問題。
這些問題的答案，短期而言，將隱身在高通正緊鑼密鼓與其中國下游廠商重新簽訂的商業(yè)合同條款細(xì)節(jié)之中。長期而言，則需要回答，中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院將依據(jù)何種原則，何時(shí)開啟下一個(gè)“類高通”的調(diào)查或訴訟。
“高通們”的煩惱才剛剛開始。
發(fā)改委和高通并無“私下和解”協(xié)議
國家發(fā)展改革委今年2月份對高通公司濫用市場支配地位實(shí)施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責(zé)令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國市場銷售額８％的罰款，計(jì)60.88億元。
中國高通下游的中國企業(yè)，是最先感知到調(diào)查案后新規(guī)則的群體。
但熟悉商務(wù)談判的人都知道一個(gè)原則：魔鬼在細(xì)節(jié)。“后高通時(shí)代”的行業(yè)新規(guī)則，體現(xiàn)在按處罰決定書中規(guī)定而重新調(diào)整的合同細(xì)節(jié)中。
這注定是一場規(guī)模巨大且艱難的談判。
3月21日，當(dāng)《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者在中國發(fā)展高層論壇間隙向美國高通公司首席執(zhí)行官（CEO）史蒂夫·莫倫科夫（SteveMollenkopf）詢問，如何執(zhí)行處罰決定書、如何確定新的業(yè)界標(biāo)準(zhǔn)等細(xì)節(jié)時(shí)，他以忙于參加下一場會(huì)議為由，拒絕回答。
另一些極度依賴高通供貨的手機(jī)終端廠商，諸如小米等公司，也稱因過于敏感，紛紛回避了采訪。
高通的主要收益來自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片（負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片）出售。因此，高通在中國涉及的企業(yè)，包括芯片制造企業(yè)、智能手機(jī)終端企業(yè)、設(shè)備商、運(yùn)營商。
手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費(fèi)；設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費(fèi)。對于中國的三家運(yùn)營商來說，一方面需要采購手機(jī)廠商的定制機(jī)（比如iPhone）；另一方面，還需要采購設(shè)備商（包括華為、中興等）生產(chǎn)的設(shè)備，得付出兩份專利許可費(fèi)用。
在所有相關(guān)方中，中國廣大的智能手機(jī)終端廠商，是受本次反壟斷處罰決定直接沖擊最大的一方，因?yàn)樗鼈兺瑫r(shí)使用了高通的芯片和專利。
業(yè)內(nèi)關(guān)注的另一個(gè)疑問是，在發(fā)改委公開的處罰決定書、高通公開的簡版整改措施之外，是否還有一份秘密簽訂的“和解協(xié)議”。
對此，中倫律師事務(wù)所合伙人、本次反壟斷調(diào)查中高通律師團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人吳鵬和一位發(fā)改委方智囊人士均對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者表示，雖然從流程上看，發(fā)改委和高通有著相當(dāng)?shù)哪酰p方并沒有私下簽署“和解協(xié)議”。實(shí)際過程是，發(fā)改委對高通做了一個(gè)處罰決定，高通針對這個(gè)處罰決定做了一個(gè)整改措施，發(fā)改委認(rèn)為這個(gè)整改措施滿足了反壟斷整改的要求。未來對高通是否整改，還會(huì)有進(jìn)一步監(jiān)督。
上述發(fā)改委方面的智囊人士對本報(bào)記者解釋說，你可以理解為，高通給人造成和解的印象，也是為了給自己的全球投資者一個(gè)更好的交代。
本報(bào)記者從多重核心渠道了解到，在處罰決定接近下發(fā)前后，高通公司已經(jīng)開啟了與下游公司重新談判的過程�；诎l(fā)改委的處罰決定書、自身提交的整改措施，高通向其下游企業(yè)發(fā)出了修訂后的標(biāo)準(zhǔn)合同。
但一些下游企業(yè)去發(fā)改委等部門反映：高通案之后，它們依然處于極為被動(dòng)的地位，依然被欺負(fù)、被折磨。
在他們看來，問題的關(guān)鍵在于，發(fā)改委在其官網(wǎng)上公布的行政處罰決定書中的模糊地帶，到底該如何解讀。雖然，發(fā)改委公布的處罰決定界定清晰，指出高通造成不公平高價(jià)的因素包括：“對過期專利收取許可費(fèi)”；“要求被許可人進(jìn)行免費(fèi)反向許可”；“堅(jiān)持較高許可費(fèi)率”；“按整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)收取專利許可費(fèi)”。問題在于，如何整改這些違規(guī)行為，并未給出清晰界定。
唯一可能作為參考的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是，高通在處罰公告發(fā)出的同期，主動(dòng)在納斯達(dá)克官網(wǎng)上公布了簡要版整改措施。由于高通未公開全文，這給后續(xù)商業(yè)談判埋下了隱患。
首當(dāng)其沖的，是影響到所有企業(yè)的許可費(fèi)率問題。高通公布的整改方案簡要版本中的表述是：對于獲得高通3G和4G基礎(chǔ)專利授權(quán)，并只銷往中國市場的品牌設(shè)備，高通授權(quán)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)：3G設(shè)備為5%（包括3G/4G多模式設(shè)備），4G設(shè)備為3.5%（包括3模LTE-TDD設(shè)備），這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不適用于CDMA或WCDMA技術(shù)，后兩者的專利費(fèi)率計(jì)費(fèi)基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價(jià)格的65%。
多位參與談判的業(yè)內(nèi)人士對本報(bào)記者指出，這其中涉及到的三個(gè)數(shù)字：5%、3.5%和65%的計(jì)算方式，能夠成為未來類似案例或合同標(biāo)桿的內(nèi)容，就在這些數(shù)字細(xì)節(jié)之中。
他們認(rèn)為，“CDMA或WCDMA技術(shù)的專利費(fèi)率計(jì)費(fèi)基準(zhǔn)為手機(jī)出廠價(jià)格的65%”是讓人最難以理解的。
國務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢專家、中國社科院研究員王曉曄參與了行政處罰決定書最后幾稿的審閱把關(guān)過程。給她印象最深的區(qū)別是，早期版本是按照最小專利可銷售單元（零部件），比如標(biāo)準(zhǔn)基帶來收費(fèi)，而最后的版本中，“改變以整機(jī)計(jì)費(fèi)的模式”沒有作為一個(gè)專門的問題列出。她對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者說出了自己的擔(dān)心，由于沒有給定初始費(fèi)率，雖然分母變成了原有的65%，如果高通將基準(zhǔn)費(fèi)率5%大幅提到20%甚至更高，便可以輕易繞開監(jiān)管。
吳鵬則對本報(bào)記者說，保留按整機(jī)收取許可費(fèi)的模式，是高通決定放棄行政訴訟的另一個(gè)非常重要的條件。
整改方案全文不公開背后
為何不公開整改方案全文，兩方對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者給出了截然相反的解釋。
“高通向中國發(fā)改委提交了一份不到十頁的整改方案，至于為什么沒有全文披露，這是發(fā)改委判斷的問題了。”吳鵬對本報(bào)記者說，“高通方面認(rèn)為披露也是沒有問題的，不值得保密。應(yīng)該說，很多公司是見到過這個(gè)版本的。”
發(fā)改委專家則對本報(bào)記者透露，發(fā)改委之所以沒有公開，是由于高通書面要求，將整改措施全文保密。出于尊重行政相對人、保護(hù)商業(yè)秘密的考慮，發(fā)改委尊重高通的保密要求。
“雖然高通新聞稿和其提交的整改措施內(nèi)容一致，但是新聞稿過于簡要，一些關(guān)鍵信息未披露，解釋空間太大。”他說，“我一直呼吁高通方面公布全文。整改方案是高通自己主動(dòng)提出的，不是處罰決定書的一部分，現(xiàn)在也沒有清晰條款規(guī)定要發(fā)改委這么做。”
一名處理過大量知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域類似案例的資深律師對本報(bào)記者分析說，在實(shí)際談判中，由于并未公布全文，即便高通拿出了一個(gè)號稱全文的版本，企業(yè)也無法證實(shí)真?zhèn)�，無法采信。
國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國政法大學(xué)副校長時(shí)建中教授也認(rèn)同這種觀點(diǎn)：“如果高通提出的整改措施與處罰決定不一致，當(dāng)然以發(fā)改委的決定書為準(zhǔn)。”
“確實(shí)（可能）存在歪曲、瞎解讀、擴(kuò)張的情況。”上述了解后續(xù)談判進(jìn)展的發(fā)改委專家對本報(bào)記者證實(shí)說。
于是，在眾多企業(yè)的澄清呼吁下，發(fā)改委在3月底的兩周內(nèi)，分別在北京和深圳兩地召開高通下游企業(yè)內(nèi)部座談會(huì)，參加者包括主要的終端手機(jī)品牌廠商、運(yùn)營商和芯片廠商等。座談會(huì)重點(diǎn)解讀了發(fā)改委的處罰決定書，與高通整改措施中提及的核心數(shù)字之間的關(guān)系。
一位參與會(huì)議的一線手機(jī)廠商代表對本報(bào)記者說，發(fā)改委解釋的核心意思是，細(xì)節(jié)數(shù)字應(yīng)該由企業(yè)間自行協(xié)商確定，談判基礎(chǔ)應(yīng)以發(fā)改委公布的行政處罰決定為準(zhǔn)。
“那些數(shù)字只是高通單方面提出的參考線，企業(yè)完全可以在這個(gè)基礎(chǔ)上，根據(jù)自身情況，將許可費(fèi)率談到更低的水平。”他說。
但這只是理想狀況，對于一些甚至已經(jīng)達(dá)到中型規(guī)模的下游企業(yè)來說，談判地位都并未得到很大的改觀，很多企業(yè)依然被迫選擇接受高通的標(biāo)準(zhǔn)合同。
另外，對于那些大量產(chǎn)品供應(yīng)出口的企業(yè)來說，如何理解高通整改措施中提及的“soldforuseinChina”（僅在中國銷售使用）這樣的條款，也是一個(gè)核心問題。
從中國《反壟斷法》的管轄權(quán)來說，此次處罰決定只適用于高通在中國市場（不包括港、澳、臺(tái)）的行為，以及對中國市場產(chǎn)生影響的行為。
對于大量已經(jīng)進(jìn)軍海外市場，或者即將進(jìn)入海外市場的中國企業(yè)，簽訂的大多是全球統(tǒng)一合同。如果在中國區(qū)域可以明確有折扣的狀況下，高通是否會(huì)要求全球其他地區(qū)的合同提價(jià)，規(guī)避處罰，是他們較為擔(dān)心的問題。此外，對于那些在中國生產(chǎn)，但出口至海外市場的產(chǎn)品是否也能享受相應(yīng)的許可費(fèi)率折扣，也存在爭議。
“所有這些合同肯定得全球一攬子談，不能摁下葫蘆起了瓢。”前述參會(huì)的國內(nèi)一線手機(jī)廠商負(fù)責(zé)人對本報(bào)記者說。
但從另一個(gè)角度說，以往一些完全不交許可費(fèi)的領(lǐng)域，也將成為過去。
比如，讓下游廠商頗為意外的是，此前調(diào)查過程中從未提出過LTE三模手機(jī)需要收費(fèi)的問題。但前述高通整改措施中提及了“包括三模LTE-TDD設(shè)備”，因此，也有企業(yè)希望通過與發(fā)改委的溝通，了解這其中的內(nèi)情。
吳鵬對本報(bào)記者解釋說，高通公司從來沒有放棄對4G三模手機(jī)收費(fèi)的主張。只是之前正面臨著反壟斷調(diào)查，在情況不明朗的情況下，于去年中后期發(fā)文件說暫不收費(fèi)。
“鑒于現(xiàn)在已經(jīng)很明朗了，發(fā)改委也明確支持，保護(hù)高通在中國的合法權(quán)益，該收費(fèi)的還是應(yīng)該收費(fèi)。”他說。
上述了解溝通進(jìn)展的發(fā)改委專家稱，在新時(shí)期，中國的一些企業(yè)也必須有清醒的認(rèn)識。那就是，政府既不可能代替企業(yè)去和高通談判砍價(jià)，也不可能代替企業(yè)去競爭。而且，出于對知識產(chǎn)權(quán)的尊重，該交的許可費(fèi)必須得交。
利好華為，已與高通簽署新協(xié)議
在下游產(chǎn)業(yè)鏈中，大企業(yè)與中小企業(yè)面臨完全不同談判形勢的分化：大企業(yè)的談判重點(diǎn)在于交叉許可，中小企業(yè)則面臨全面沖擊的挑戰(zhàn)。
“現(xiàn)在的狀況，就是一灘渾水，還需要相當(dāng)一段時(shí)間的博弈，才能逐漸明朗。”一位曾深度參與調(diào)查的律師對本報(bào)記者總結(jié)道。
為了減少交易成本，高通一般更傾向于與出貨量大、影響力大、談判條款更復(fù)雜的大企業(yè)先簽訂協(xié)議。
對于手中沒有太多專利儲(chǔ)備的小企業(yè)，由于不涉及交叉授權(quán)的復(fù)雜談判，也可以在大企業(yè)與高通敲定費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)之后，緊隨腳步，將自家許可費(fèi)率談到一個(gè)更有利的水平。
又由于所有談判都是一對一的閉門談判，信息也非常不順暢。其中一位談判負(fù)責(zé)人對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者說：“以往，對于高通這樣大部分時(shí)候是上門收錢，但又不提供什么服務(wù)的談判，大家積極性比較低，也是可想而知的。”
正如《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》此前的高通系列報(bào)道所述，一家配合調(diào)查的手機(jī)企業(yè)與高通簽署的標(biāo)準(zhǔn)合同中，相關(guān)條款非常復(fù)雜，但大致包含兩大塊內(nèi)容：每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用；一次性支付給高通的許可費(fèi)。
每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用，分大約十個(gè)價(jià)位比例檔次；按照賣出手機(jī)數(shù)量來計(jì)算收取比例，算法非常復(fù)雜。根據(jù)發(fā)改委調(diào)查的情況，過去，中國企業(yè)平均支付的基準(zhǔn)比例大致是5%。
一次性付費(fèi)便是交叉許可，即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候，該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專利重要性不一樣，對高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費(fèi)用也有所不同。簡單說，就是A公司有10個(gè)專利，B公司有同樣重要的5個(gè)專利，那么A與B之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A公司5個(gè)專利的使用費(fèi)用。但是高通強(qiáng)大的原因在于，持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利，因此在談判中，有很強(qiáng)的話語權(quán)。
數(shù)位業(yè)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)律師對本報(bào)記者描述說，實(shí)際的合同往往更為復(fù)雜，幾乎都是夾雜著交叉許可、其他條件（合理?xiàng)l件）。
簡要來說，決定“后高通時(shí)代”的標(biāo)桿條款包含兩方面，一是，如何重新評估中興、華為等企業(yè)所擁有專利包的價(jià)值。二是，如何在新的專利合同中體現(xiàn)許可費(fèi)率的總體降低。
首先，在新的談判中，如何確立新的交叉授權(quán)條款，評估中興、華為這類專利儲(chǔ)備較多企業(yè)的專利包所占比重，是判斷本次反壟斷處罰是否能夠真正改變高通生態(tài)鏈的關(guān)鍵所在。
過去，大多數(shù)中國企業(yè)在與高通的談判中，通過強(qiáng)制免費(fèi)反向授權(quán)，將自身專利無償許可給高通。
免費(fèi)反向授權(quán)是高通維護(hù)其下游生態(tài)鏈的方式，避免下游手機(jī)廠商陷入反復(fù)的訴訟之中。比如A手機(jī)廠商用高通的芯片，就得把他們自己擁有的專利無償反向許可給高通，高通的芯片賣給其他家手機(jī)生產(chǎn)商B時(shí)，B就不用再向原手機(jī)廠商支付專利費(fèi)了，A也不能去法院告B侵權(quán)。
但是隨著從3G時(shí)代升級到4G時(shí)代，包括三星、中興、華為、愛立信、阿爾卡特、諾基亞等廠商已經(jīng)開始挑戰(zhàn)高通在標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的話語權(quán)。換句話說，高通案的判罰，客觀上也為這種重新的估值談判提供了契機(jī)。
對此，發(fā)改委在《處罰決定書》中的表述為，當(dāng)事人在對中華人民共和國境內(nèi)的無線通信終端制造商進(jìn)行無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可時(shí)，不得違背被許可人意愿，要求被許可人將持有的非無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向許可；不得強(qiáng)迫被許可人將持有的相關(guān)專利向當(dāng)事人反向許可而不支付合理的對價(jià)。
但如何確定“合理的對價(jià)”，還得在談判中互相評估和博弈才能產(chǎn)生。
